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RVJ / ZWR 2025 213 Strafprozessrecht – Zwangsmassnahmen – KGE (Einzelrichter der Strafkammer) vom 24. Januar 2024, Staatsanwaltschaft und Kan- tonspolizei c. Z. – P3 23 276 Zwangsmassnahmen: DNA-Analysen und erkennungsdienstliche Er- fassung

- Die beschuldigte Person kann die Rechtmässigkeit einer Zwangsmassnahme selbst dann mittels Beschwerde beanstanden, wenn sie zur Durchsetzung der Massnahme ihre Einwilligung abgegeben hat (E. 1).

- Strafprozessuale Zwangsmassnahmen greifen per definitionem in Grundrechte der Betroffenen ein und sind daher schon von Verfassungs wegen nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig; sie unterstehen der Schrankenregelung von Art. 36 BV, welche in Art. 197 StPO konkretisiert wird (E. 3.1).

- Nebst dem Tatverdacht muss der DNA-Beweis grundsätzlich zur Aufklärung der An- lasstat erforderlich und geeignet sein (Art. 255 StPO). Nicht erforderlich ist die Probe- nahme und Analyse, wenn die beschuldigte Person in flagranti erwischt wurde oder die Ereignisse als abgeklärt gelten müssen (E. 3.2).

- Nach Art. 260 Abs. 1 StPO werden bei der erkennungsdienstlichen Erfassung die Kör- permerkmale einer Person festgestellt und Abdrücke von Körperteilen genommen. Identitätsfeststellungen durch Polizeiorgane und die Aufbewahrung entsprechender Daten berühren die Garantien von Art. 10 Abs. 2 sowie Art. 13 Abs. 2 BV und Art. 8 Ziff. 1 EMRK (E. 3.3).

- Eine Zwangsmassnahme ist, soweit sie nicht der Aufklärung der Straftaten eines lau- fenden Strafverfahrens dient, nur dann verhältnismässig, wenn erhebliche und kon- krete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die beschuldigte Person in andere, auch künftige Delikte von einer gewissen Schwere verwickelt sein könnte (E. 3.2 und 3.3).

- Anwendung dieser Grundsätze auf einen Fall von Kinderpornografie (E. 4.2). Mesures de contrainte : analyses ADN et saisie des données signalétiques

- Le prévenu peut contester la légalité d'une mesure de contrainte par voie de recours, même s’il a donné son consentement à la mise en œuvre de cette mesure (consid. 1).

- Par définition, les mesures de contrainte prévues par la procédure pénale portent atteinte aux droits fondamentaux des personnes concernées et ne sont donc autorisées que sous certaines conditions prévues par la Constitution fédérale ; elles sont ainsi soumises aux dispositions de l’art. 36 Cst. féd., qui régissent les restrictions des droits fondamentaux, et de l’art. 197 CPP, qui les concrétisent (consid. 3.1).

- Hormis le fait qu’elle doit reposer sur le soupçon de réalisation d’une infraction, la preuve par l'ADN doit être utile et nécessaire à l’élucidation de cette infraction (art. 255 CPP). Le prélèvement et l'analyse d'échantillons ne sont pas nécessaires si le prévenu a été pris en flagrant délit ou si les évènements doivent être considérés comme élucidés (consid. 3.2).

- Selon l'art. 260 al. 1 CPP, lors de la saisie des données signalétiques d’une personne, l’on procède au constat de ses particularités physiques et au prélèvement d’empreintes de certaines parties de son corps. La constatation de l'identité par les

214 RVJ / ZWR 2025 organes de police et la conservation des données correspondantes portent atteinte aux garanties des art. 10 al. 2 et 13 al. 2 Cst. féd., ainsi qu’à celles de l'art. 8 ch. 1 CEDH (consid. 3.3).

- Une mesure de contrainte n'est proportionnée, dans la mesure où elle ne sert pas à élucider les infractions d'une procédure pénale en cours, que s'il existe des indices concrets et sérieux que le prévenu pourrait être impliqué dans d'autres délits, même futurs, d'une certaine gravité (consid. 3.2 et 3.3).

- Application de ces principes à un cas de pédopornographie (consid. 4.2).

Sachverhalt (Zusammenfassung)

A. Am 9. März 2022 um 18:49:55 UTC sowie an einem weiteren unbe- stimmten Datum wurden zwei Videodateien mit kinderpornografischen Darstellungen über Facebook verbreitet und anderen Internetbenutzern zur Verfügung gestellt. Die Bundeskriminalpolizei vermutete, beim Fa- cebook-Profil, über welches die Dateien geteilt worden waren, handle es sich um dasjenige des Beschwerdeführers. Die Staatsanwaltschaft erliess am 23. Oktober 2023 den Durchsuchungs- und Beschlagnahme- befehl, wobei Mobiltelefon und Laptop des Beschwerdeführers sicher- gestellt wurden. Im Rahmen des polizeilichen Ermittlungsverfahrens wurde der Beschwerdeführer am 2. November 2023 durch die Kantons- polizei Wallis erkennungsdienstlich erfasst (detaillierte Beschreibung, Fotos und Fingerabdrücke). Es wurde ihm auch ein Wangenschleim- hautabstrich abgenommen. B. Mit Eingabe vom 2. November 2023 erhob der Betroffene Be- schwerde gegen die von der Kantonspolizei durchgeführte erkennungs- dienstliche Erfassung und beantragte die Löschung bzw. Vernichtung der Aktenstückte, Proben, Abdrücke, Fotos. Begründend legte er dar, sowohl der DNA-Beweis als auch die übrigen erkennungsdienstlichen Behandlungen seien für die Aufklärung der Anlasstat nicht nur unnötig, sondern darüber hinaus auch schlichtweg untauglich, da keine Tatort- spuren bekannt seien, die mit dem Profil des Beschwerdeführers hätten abgeglichen werden können. Er habe auch keinen hinreichenden An- lass für die Annahme der Beteiligung an unaufgeklärten oder zukünfti- gen Straftaten gegeben. Am 10. November 2023 beantragte die Staatsanwaltschaft, auf die Be- schwerde sei nicht einzutreten. Der Beschuldigte habe sich der Zwangsmassnahme unterzogen, sodass es zu keinem Entscheid der

RVJ / ZWR 2025 215 Staatsanwaltschaft gekommen sei. Eine Beschwerde sei nur gegen die Anordnung der Staatsanwaltschaft zulässig.

Aus den Erwägungen

1.1 Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Polizei, Staatsanwalt- schaft und Übertretungsstrafbehörden können mittels schriftlicher und begründeter Beschwerde (Art. 393 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 396 Abs. 1 StPO) innert 10 Tagen bei einem Richter des Kantonsgerichts ange- fochten werden (Art. 13 Abs. 1 EGStPO). Vorliegend wird die Abnahme einer DNA-Probe und die erkennungs- dienstliche Erfassung des Beschwerdeführers durch die Kantonspolizei Wallis beanstandet. Dabei handelt es sich um eine Zwangsmass- nahme. Die Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005 (BBl 2006 1311) nennt als anfechtbare Hand- lungen der Polizei gemäss Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO namentlich die vorläufige Festnahme, die Beschlagnahme, die Hausdurchsuchung. Hier stehen die Handlungen und nicht die Anordnung als solche im Vor- dergrund. In Betracht fallen Ermittlungshandlungen der Polizei in eige- ner Kompetenz (JOSITSCH/SCHMID, Praxiskommentar Schweizerische Strafprozessordnung, 4. A., 2023, N. 5 zu Art. 393 StPO). Während die Anfechtung des polizeilichen ED-Befehls in Art. 260 Abs. 4 StPO, der sich auf die Anordnung im selbstständigen Ermittlungsverfahren und das Vorgehen, wenn sich jemand weigert, bezieht, mit einem besonde- ren Rechtsbehelf geregelt ist (JOSITSCH/SCHMID, a.a.O., N. 11 und 13 zu Art. 260 StPO; BEYDOUN/SANTSCHI, Basler Kommentar Strafprozess- ordnung / Jugendstrafprozessordnung, 3. A., 2023, N. 22 zu Art. 260 StPO), erfolgt die Anfechtung der Zwangsmassnahmehandlung mittels Beschwerde gemäss Art. 393 StPO. In casu bemängelt der Beschwer- deführer die Voraussetzungen der polizeilichen Ausführung, gab aber zur Anordnung der Massnahme seine Einwilligung. Das Anfechtungs- objekt beschränkt sich mithin auf die Handlung, die gemäss Art. 393 StPO i.V.m. Art. 20 StPO mit Beschwerde anfechtbar ist (Bun- desgerichtsurteil 1B_324/2013 vom 24. Januar 2014 E. 2.2; Verfügun- gen des Kantonsgerichts Wallis P3 16 14 vom 5. Dezember 2016 E. 1.1, P3 15 26 vom 3. Juni 2015 E. 1.1, P3 13 107 vom 27. Septem- ber 2013).

216 RVJ / ZWR 2025 1.2 Der Beschwerdeführer ist als beschuldigte Person, an welcher die erkennungsdienstlichen Massnahmen durchgeführt und die DNA- Probe entnommen wurden, im Sinne von Art. 382 Abs. 1 StPO zur Be- schwerdeführung legitimiert. Die Frage der Rechtmässigkeit einer Zwangsmassnahme kann auch dann mittels Beschwerde von der be- schuldigten Person aufgeworfen werden, wenn sie zur Durchsetzung der Massnahme ihre Einwilligung abgegeben hat (Verfügung des Kan- tonsgerichts Wallis P3 16 14 vom 5. Dezember 2016 E. 1.3 mit Hinwei- sen; Urteil des Zürcher Obergerichts UH140335 vom 9. Februar 2015 E. 3 mit Verweis auf ZR 111/2012 Nr. 52; BETTICHER, Die DNA-Analyse nach Schweizerischer Strafprozessordnung, 2023, S. 243). (…) 3.1 Strafprozessuale Zwangsmassnahmen greifen per definitionem in Grundrechte der Betroffenen ein und sind daher schon von Verfassungs wegen nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig; sie unterste- hen der Schrankenregelung von Art. 36 BV, wonach ein Grundrechts- eingriff auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein muss sowie den Kerngehalt des Grundrechts nicht tangieren darf. In Art. 197 StPO werden die ver- fassungsmässigen Voraussetzungen der Einschränkung von Freiheits- rechten wiederholt und für die strafprozessualen Zwangsmassnahmen konkretisiert. Es muss diesbezüglich ein hinreichender Tatverdacht vor- liegen. Ausserdem dürfen die damit angestrebten Ziele nicht durch mil- dere Massnahmen erreicht werden können und die Bedeutung der Straftat muss die Zwangsmassnahme rechtfertigen. 3.2 Gemäss Art. 255 Abs. 1 lit. a StPO kann der beschuldigten Person zur Aufklärung eines Verbrechens oder eines Vergehens, das Gegen- stand eines Verfahrens bildet (sog. Anlasstat), eine Probe genommen und ein DNA-Profil erstellt werden. Nebst dem Tatverdacht muss der DNA-Beweis zur Aufklärung der An- lasstat erforderlich und geeignet sein. Nicht erforderlich ist die Proben- ahme und Analyse, wenn die beschuldigte Person in flagranti erwischt wurde oder die Ereignisse als abgeklärt gelten müssen (BGE 147 I 372, 145 IV 263, 141 IV 87). Als Beweismittel für die Abklärung der Anlasstat ungeeignet bzw. untauglich und entsprechend auch nicht erforderlich ist die DNA-Analyse in allen Fällen, wo es gar keine Spuren gibt, die mit dem Profil einer beschuldigten Person abgeglichen werden könn- ten.

RVJ / ZWR 2025 217 Freilich besteht auch in diesen Fällen ein faktisches Interesse der Straf- verfolgungsbehörde an der DNA-Analyse, denn durch die Einspeisung in die Datenbank kann vielleicht eine Verbindung zu einer in Zusam- menhang mit anderen Delikten erfassten Spuren hergestellt werden. Weiter ist auch möglich, dass eine erst später erfasste Spur dem schon in der Datenbank befindlichen DNA-Profil zugeordnet werden kann. Art. 255 Abs. 1 StPO lässt zu diesen Zwecken jedoch keine Anordnung zu. Einschlägig sind nur Art. 255 Abs. 1bis StPO oder Art. 257 mit ihren jeweiligen Voraussetzungen (FRICKER/MAEDER, Basler Kommentar Strafprozessordnung / Jugendstrafprozessordnung, a.a.O., N. 8 zu Art. 255 StPO). Dabei müssen erhebliche und konkrete Anhaltspunkte dafür be- stehen, dass die beschuldigte Person in andere Delikte von gewisser Schwere verwickelt sein könnte. Das Erfordernis der «konkreten An- haltspunkte» verlangt auf den konkreten Fall bezogene Elemente, wel- che die Annahme zu begründen vermögen, die beschuldigte Person könnte weitere Straftaten begangen haben, so etwa, wenn der Täter bei einem Einbruch mit professionellem Werkzeug gefasst wird (Bot- schaft zur Änderung der Strafprozessordnung BBl 2019 6754). 3.3 Das zur DNA-Probenahme und -Profilerstellung Ausgeführte gilt gleichermassen für die erkennungsdienstliche Erfassung gemäss Art. 260 Abs. 1 StPO. Art. 260 Abs. 1 StPO erlaubt indessen ebenso- wenig wie Art. 255 Abs. 1 StPO oder Art. 255 Abs. 1bis StPO eine rou- tinemässige erkennungsdienstliche Erfassung (BGE 147 I 372). Nach Art. 260 Abs. 1 StPO werden bei der erkennungsdienstlichen Erfassung die Körpermerkmale einer Person festgestellt und Abdrücke von Kör- perteilen genommen. Identitätsfeststellungen durch Polizeiorgane und die Aufbewahrung entsprechender Daten berühren die Garantien von Art. 10 Abs. 2 sowie Art. 13 Abs. 2 BV und Art. 8 Ziff. 1 EMRK. Der Eingriff ist jedoch leichter Natur. Dies gilt im Übrigen auch für den Wan- genschleimhautabstrich zwecks Erstellens eines DNA-Profils (BGE 147 I 372 E. 2.3, 136 I 87 E. 5.1). Erkennungsdienstliche Mass- nahmen können gerechtfertigt sein, um eine Täterschaft ausfindig zu machen sowie um Delikte präventiv zu vermeiden und so Rechte und Freiheiten Dritter zu schützen. Zudem besteht in einem Strafverfahren ein besonderes Interesse daran, Personenverwechslungen zu vermei- den und dadurch letztlich auch zu verhindern, dass allenfalls die fal- schen Personen verurteilt werden (Bundesgerichtsurteil 2C_257/2011 vom 25. Oktober 2011 E. 6.7.4; Urteil des Zuger Obergerichts vom

20. Dezember 2012 E. 2.3).

218 RVJ / ZWR 2025 Die Massnahme ist, soweit sie nicht der Aufklärung der Straftaten eines laufenden Strafverfahrens dient, nur dann verhältnismässig, wenn er- hebliche und konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die beschul- digte Person in andere – auch künftige – Delikte verwickelt sein könnte. Es muss sich dabei um Delikte von einer gewissen Schwere handeln. Das Gericht hat insbesondere zu berücksichtigen, ob die beschuldigte Person vorbestraft ist. Dies bildet jedoch nur eines von mehreren Krite- rien einer Gesamtabwägung und ist entsprechend zu gewichten (BGE 141 IV 87 E. 1.3 und 1.4; Bundesgerichtsurteil 1B_17/2019 vom 24. Ap- ril 2019 E. 3.4 S. 90 ff.; Urteil des Appellationsgerichts Basel-Stadt BES.2020.63 vom 5. Oktober 2020 E. 4.2). Der ab dem 1. Januar 2024 teilweise revidierte Art. 255 StPO regelt im Übrigen die Frage, inwiefern mit der DNA-Analyse gemäss Art. 255 StPO nicht nur die Anlasstat, sondern auch andere, bereits vergangene oder gar zukünftige Delikte ermittelt werden können (BETTICHER, a.a.O., S. 68). (…) 4.2.1 Die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Straftatbestände der Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 4 und 5 StGB stellen gemäss der abstrakten Strafdrohung Vergehen (Art. 10 Abs. 3 StGB) dar, die vor- geworfene qualifizierte Begehung mit tatsächlichen sexuellen Handlun- gen mit Minderjährigen (Art. 144 Abs. 3 StGB) sogar ein Verbrechen (Art. 10 Abs. 2 StGB). Damit ist die Schwelle zur erforderlichen Delikts- schwere überschritten. Dem Beschwerdeführer werden vorliegend De- likte gegen die besonders schützenswerte körperliche oder sexuelle Integrität vorgeworfen. Auch unter Einbezug des möglichen betroffenen Rechtsguts und des konkreten Kontextes ist von einer schweren Rechtsgutsverletzung bzw. von einer ernsthaften Gefahr für die öffent- liche Sicherheit und Ordnung auszugehen. Zudem handelt es sich da- bei um Handlungen, die in hohem Mass verpönt sind und grundsätzlich auch tiefgreifend die Rechte des Geschädigten verletzen. 4.2.2 Der Beschuldigte ist nicht vorbestraft. Hingegen lassen die Um- stände der verfahrensgegenständlichen Deliktsvorwürfe konkrete An- haltspunkte für andere, noch unbekannte Delikte von einer gewissen Schwere vermuten. Die am 9. März 2022 durch das Facebook-Profil des Beschuldigten ver- breiteten Videos zeigen den Vollzug des Analverkehrs an einem Jun- gen im Alter unter 16 Jahren sowie den sexuellen Missbrauch eines Jungen unter 16 Jahren. Die Verbreitung dieser kinderpornografischen

RVJ / ZWR 2025 219 Videos ist nicht nur am 9. März 2022 erfolgt, sondern auch zu einem weiteren Zeitpunkt, mithin mehrfach. Gemäss Aussagen des Be- schwerdeführers erhielt er bereits zu Beginn seiner Einreise in die Schweiz zahlreiche «Anfragen» bezüglich pornografischer Dateien. Es seien ihm Links von Gruppen geschickt worden. Diese seien ihm auch während des Essens durch die Gruppe angeboten worden. Ferner gab er zu Protokoll, dem Verteiler einer Gruppe anzugehören, die ihm por- nografische Filmdateien zugesandt hätten, die er kurz anschaut habe. Danach gefragt, ob er jemals illegale Pornografie angeschaut, weiter- geschickt oder heruntergeladen habe, bejahte der Beschwerdeführer dies und erklärte, Facebook-Gruppen und deren illegalen pornografi- schen Dateien angeklickt zu haben und «10 bis 20 solche Dateien» dann geteilt zu haben. Dabei habe er seine Kollegen über solches Ma- terial informiert und dieses weiterverschickt. Er präzisierte sodann, ei- nen Film auf Google konsumiert zu haben, der sexuelle Handlungen mit Tieren zum Inhalt gehabt habe. Schliesslich führte er aus, viel legale Pornografie zu konsumieren. In Bezug auf die Frage, ob er noch mehr illegale Videos habe, verneinte er dies, ergänzte aber, solche mit seiner Frau könnten nicht ausgeschlossen sein. Die Auswertung der vorüber- gehend sichergestellten elektronischen Geräte (Handy und Lenova Netbook) des Beschwerdeführers führte zu weiteren Treffern. Die Bil- der Nrn. 10 und 11 auf dem Laptop zeigen einen blutverschmierten, leblosen Jungen. Weiter existiert eine Bilddatei auf dem Mobilgerät (Bil- der Nrn. 12 und 13), auf das der Beschwerdeführer Dritten Zugang ge- währte und damit diesen das Bildmaterial zugänglich machte. Schliesslich hätten auch Leute in Afghanistan Zugriff auf sein Face- book. In seinem Herkunftsland gebe es keine Gesetze und man habe machen können, was man wollte. Aufgrund der Aussagen des Beschwerdeführers und der konkreten Ele- mente kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass der Be- schwerdeführer weitere Delikte gleicher oder ähnlicher Art begangen haben könnte. Es bestehen jedenfalls erhebliche Anhaltspunkte dafür. Das Bild- und Videomaterial sowie seine Aussagen weisen auf eine konstante sexuelle Ansprechbarkeit hin und es bestehen Hinweise da- für, dass er seit längerer Zeit im In- und Ausland einer entsprechenden Tätergruppe angehören könnte, die Straftaten von einer gewissen Schwere verüben oder verübt haben. Der Beschwerdeführer verfügt gemäss obigen Ausführungen über ein Umfeld, in welchem recht sorglos illegale Filme ausgetauscht werden.

220 RVJ / ZWR 2025 Er wohnt in einem Flüchtlingsheim mit einer Vielzahl von Bewohnern und gibt an, anderen sein Mobiltelefon zu entlehnen. Er wisse nicht, wie seine Kollegen das Handy weiternutzen. Mehrere Personen hätten sein Facebookprofil verwendet. Der Beschwerdeführer argumentiert, wenn ihm erklärt werde, von welcher Person Dateien bereitgestellt und ver- sandt würden, könnte er sich eventuell daran erinnern, ob diese Person neben ihm gewesen sei und wie dies abgelaufen sei. Der Beschuldigte gibt teilweise an, auf seinen Datenträgern vorhandene illegale Porno- grafie nicht selbst angeschaut zu haben. Der Nachweis, von einem Ge- rät oder einem Profil aus werde illegal Pornografie konsumiert, führt unter diesen Umständen nicht automatisch zum Schluss, der Inhaber sei gleichzeitig der Konsument. Die Zwangsmassnahmen können zur Aufklärung weiterer Straftaten helfen, wenn im Flüchtlingsheim oder im Umfeld des Beschuldigten illegale Pornografie konsumiert wird und der Eigentümer des Geräts den Konsum bestreitet. Analoges gilt, wenn ein Datenträger mit illegaler Pornografie auftaucht und untersucht wird, wer damit in Berührung gekommen ist. Die Entnahme der DNA-Probe sowie die erkennungsdienstliche Erfas- sung erweisen sich unter diesen Umständen nicht als routinemässige Erfassung, sondern sind der Anlass zur Aufklärung weiterer möglicher Straftaten, zu deren Verfolgung diese Massnahmen sachdienlich und geeignet sind. Es wird im Laufe der Untersuchung zu prüfen sein, in- wiefern sich dem Beschwerdeführer weiteres rechtswidriges Verhalten nachweisen lässt. 4.2.3 Die erkennungsdienstliche Erfassung sowie der angeordnete Wangenschleimhautabstrich erweisen sich entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers auch als verhältnismässig. Wie vorstehend ausgeführt, handelt es sich nach konstanter bundesgerichtlicher Recht- sprechung nur um leichte Eingriffe, welche als verhältnismässig zu be- trachten sind. 4.2.4 Schliesslich sind sowohl die erkennungsdienstliche Erfassung als auch der angeordnete Wangenschleimhautabstrich zwecks DNA-Ana- lyse bei der dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Straftaten auch hin- sichtlich des Grundsatzes der Proportionalität ohne Weiteres zulässig. Die Bedeutung der in Frage stehenden weiteren Straftaten vermag die angeordnete erkennungsdienstliche Erfassung sowie den Wangen- schleimhautabstrich zwecks DNA-Analyse sehr wohl zu rechtfertigen.